Halkların Demokratik Partisi (HDP) Kocaeli Milletvekili ve TBMM İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu Üyesi Ömer Faruk Gergerlioğlu, Avukatı Kerem Altıparmak aracılığıyla Anayasa Mahkemesine hakkındaki Yargıtay kararına karşı başvuru yaptı. Anayasa Mahkemesine yaptığı 2021/7794 sayılı başvurunun bir kopyasını da Milletvekili Enis Berberoğlu’ndaki gibi TBMM’nin itibarını sarsan bir olay yaşanmaması için TBMM Başkanı Mustafa Şentop’a gönderdi.
Anayasa Mahkemesine Başvurunun Gerekçesi ve Deliller
A- İfade Özgürlüğü Hakkı (Anayasa md. 26, AİHS md. 10)
1. Anayasanın 26. maddesinde ifade özgürlüğü güvence altına alınmıştır. AİHM ve Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğün gereği olup, yalnızca toplumun genelinin kabul ettiği, zararsız görülen görüşler açısından değil, devletin ve toplumun bir kesiminin aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen veya onları rahatsız eden düşünceler için de geçerlidir (Yaman Akdeniz v.d., B. No: 2014/3986, 2/4/2014, § 35; Handyside/Birleşik Krallık, no. 5493/72, 7/12/1976, §49). İfadenin konusu kamuoyunu yakından ilgilendiren siyasi meselelere ilişkin bir mesele ise bu konular hakkında tartışma özgürlüğü “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi” (Lingens/Avusturya, no. 9815/82, 08.07.1986; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, § 54) olup, bu konuların tartışılmasında kamu yararı bulunduğu açıktır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, § 67; Egeland & Hanseid/Norveç, no. 34438/04, 16/4/2009, § 58).
2. Başvurucunun paylaştığı tweet, Kürt sorunun barışçıl bir şekilde çözümüne yönelik çağrı niteliğindedir. Sorunun çözümü için yeniden müzakere sürecinin başlatılması ve kalıcı bir barışın tesisine ilişkin olarak örgütün yaptığı açıklamayı haberleştiren T24 haber sitesinin “PKK: Devlet adım atarsa barış bir ayda gelir!” başlıklı haberinin URL adres linkini kendi sosyal medya hesabından “Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok, Öcalan devreye girerse olur diyorlar,” yorumuyla paylaşması başvurucunun eyleminin ifade özgürlüğü kapsamında korunduğu konusunda herhangi bir şüphe bulundurmamaktadır.
3. Dolayısıyla, başvurucu Türkiye kamuoyunu yakından ilgilendiren siyasi bir mesele hakkında görüş ve düşüncesini açıklamış ve barış talebini tekrarlamıştır. Başvurucunun eylemi siyasi konularda ifade özgürlüğünün kullanılması niteliğindedir. O halde başvuruya konu somut olayda; a-ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olup olmadığı, b- müdahalenin öngörülebilir bir yasal dayanağı bulunup bulunmadığı, c- müdahalenin meşru bir sebebe dayanıp dayanmadığı, d- demokratik toplumda zorunlu olup olmadığı ve e-müdahalenin ölçülülüğünün tartışılması gerekecektir.
a- Başvurucunun İfade Özgürlüğüne Müdahale Söz Konusudur
4. Paylaşım nedeniyle başvurucu hakkında ceza soruşturması açılması, yargılanması, milletvekili seçilmesine ve dokunulmazlık kazanmasına rağmen yargılanmasına devam edilmesi, hakkında mahkûmiyet kararı verilerek 2 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırılmasının başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine kuşku yoktur. AİHM içtihadında kişi hakkında salt soruşturma açılmasının (Altuğ Taner Akçam/Türkiye, no. 27520/07, 25.10.2011) veya kişinin yargılanarak ceza tehdidi altında olmasının ifade özgürlüğü açısından müdahale sayılması için yeterli olduğu tespit edilmiştir (Dilipak/Türkiye, no. 29680/05, 15.9.2015, para. 38; Semir Güzel/Türkiye, no. 29483/09, 13.9.2016, §§ 21-22). Başvurucu, hakkındaki davada HAGB’nin uygulanmasını istemiş ancak paylaşımı nedeniyle 2 yılı aşkın, ağır bir ceza verildiği için bu mümkün olmamıştır. Bir milletvekili olan başvurucu hakkında verilen 2 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin hükmün başvurucunun ifade özgürlüğüne ağır ve hukuksuz bir müdahale niteliğindedir.
b- İfade Özgürlüğüne Yönelik Müdahale Öngörülebilir Değildir
5. İfade özgürlüğüne yönelik bir sınırlama ve müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Yaman Akdeniz ve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014, § 48). Bunun yanı sıra sınırlamanın dayanağının bir yasayla düzenlenmiş olması da yeterli değildir. Aynı zamanda yasal dayanağın öngörülebilir olması gerekir. Bu hukuki dayanak öngörülebilir ve ulaşılabilir olmanın yanında keyfi müdahalelere karşı güvenceler içermeli (Youtube Llc Corporation Service Company ve diğerleri [GK], B. No: 2014/4705, 29.05.2014, § 59); Editorial Board of Pravoye Delo ve Shtekel/Ukrayna, no. 33014/05, 05.05.2011, § 66) ve kuşkusuz 10. Madde içtihadına uygun olmalıdır.
6. Öngörülebilirlikle kastedilen kişinin gerektiğinde profesyonel yardım almak kaydı ile davranışlarının sonucunu öngörebilmesidir (Larissis ve Diğerleri/Yunanistan, 140/1996/759/958-960, 24.02.1998; Rotaru/Romanya, 28341/95, 04.05.2000). Bu nitelikleri taşımayan bir norm ise yasa olarak kabul edilemeyecek (Sıryk/Ukrayna, no. 6428/07, 30.06.2011, § 34) ifade özgürlüğüne bu tip bir norma dayalı olarak gerçekleştirilen sınırlama ve müdahaleler haksız müdahale niteliğinde olacaktır (Youtube LLC ve Diğerleri Başvurusu, B. No: 2014/4705, 29.05.2014, § 55).
Yargıtay’ın Anayasanın 83. Maddesi Yorumu Öngörülebilir Değildir
7. AİHM, Selahattin Demirtaş/Türkiye (2) kararında öngörülebilirliğin sadece başvurucunun tutuklanmasına dayanak olan CMK’nin 100. maddesi açısından değil, tutuklama sebebi olan suçu düzenleyen TCK’nin 314. maddesi ve başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması sonucunu doğuran Anayasa değişikliği açısından da değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. AİHM yaptığı incelemede, başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması sonucunu doğuran 20.05.2016 tarihli değişiklikle getirilen Geçici 20. maddenin öngörülebilirlik koşullarını taşımadığına karar vermiş ve düzenlemenin yasal bir dayanak oluşturamayacağı sonucuna ulaşmıştır ([BD] (no. 14305/17, 22.12.2020, §§ 256-270).
8. Somut olayda da başvurucu dokunulmazlıktan yararlandırılmamış ve hakkındaki dava devam etmiş ve bunun sonucu olarak da ifade özgürlüğüne müdahale edilmiştir. Bu nedenle başvurucunun, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin hukuki dayanağı, Selahattin Demirtaş (2) kararında olduğu gibi, hakkında dokunulmazlığın geçerli olmayacağına ilişkin Anayasanın 83. maddesi yorumudur. Bu yorumun, yasallık ilkesine uygun olup olmadığının öncelikle saptanması gerekir.
9. Başvurucu milletvekilidir. Anayasa’nın 83. maddesinin 2. fıkrası uyarınca milletvekilleri “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz”. Ancak aynı hükmün devamında bu kuralın istisnası düzenlenmektedir. Buna göre “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışında”dır. Sorun da bu hükmün, öngörülebilir bir hukuk kuralı olup olmadığıdır. Başvuru konusu Yargıtay kararı, konuya ilişkin içtihatta fikir birliğinin olmadığını saptamakla birlikte sonuç olarak başvurucunun paylaşımının Anayasanın 14. maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşarak yargılamaya devam etmiştir.
10. Her ne kadar, mevcut başvuruda uygulanacak kural Anayasanın 83. maddesiyse de bu madde Anayasanın 14. maddesine gönderme yaptığı için her iki hükmün beraber okunması gerekir.
11. Anayasanın 13. maddesine göre temel hakların kanunla sınırlandırılması gerekir. Yerleşik içtihada göre temel hakları sınırlayan yasaların belirlilik ve öngörülebilirlik niteliklerine sahip olması ve keyfi müdahalelere karşı güvenceler içermesi gerekir. Anayasanın 83. maddesinde yer alan yasama dokunulmazlığının istisnasına ilişkin kuralın ve somut olayda uygulanmasının öngörülebilir olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Anayasanın 83’üncü maddesine göre, “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.” Görüldüğü gibi maddede durumlardan söz edilmektedir, oysa yasama dokunulmazlığı ceza muhakemesi ve suçlarla ilgilidir. Anayasanın 14. maddesinde de herhangi bir suçtan söz edilmemektedir. 14. maddede temel hakların kötüye kullanılması yasağı düzenlenmektedir. Buna göre “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.”
12. Görüldüğü gibi 14. maddede herhangi bir suç öngörülmemiştir. Maddede bu hükme aykırı hareket edenler hakkında uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ancak hukuk düzenimizde temel hakların kötüye kullanılmasını düzenleyen bir yasa bulunmamaktadır. Bu durumda söz konusu istisnaya ilişkin her uygulama yasal dayanaktan yoksundur.
13. Diğer taraftan 83/2 madde atfıyla 14. maddedeki durumlara ilişkin yapılacak her yorum da öngörülemezdir. Zira, 14’üncü maddede geçen kavramların birçoğu belirsiz olup tanımlanmaları çok güçtür. Diğer taraftan bu kavramlar tanımlansa bile her hakkın kötüye kullanılması suç teşkil etmez. Kuralda yer alan “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak”, “Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek”, “temel hak ve hürriyetleri yok etmek”, “Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak”, “dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak” kavramlarının her biriyle örtüşen suç tanımlamaları da bulunmamaktadır. Ancak kıyas yoluyla ceza yasalarında düzenlenmiş suçlardan bir kısmının bu kavramlara tekabül ettiği ileri sürülebilir ki, ceza hukukunda kıyas yasağı bulunmaktadır. Dolayısıyla 14. maddeye dayalı istisna uygulamaları her durumda yasal dayanaktan yoksundur.
14. Ayrıca Anayasanın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan değişikliklerle hakkın kötüye kullanımı “faaliyetler” ile sınırlandırılmıştır. Bu değişikliğin gerekçesinde de fikir ve düşüncelerin değil, eylemlerin kötüye kullanma olarak nitelenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. TMK 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma suçu düşünce açıklamasını suç haline getirdiğinden Anayasanın 14. maddesinde belirtilen “faaliyetler” kavramı kapsamına girmediği yönünde yaygın bir görüş bulunmaktadır. Yargıtay’ın başvurucu hakkında verdiği karara karşı oy yazan yargıcın da belirttiği gibi doktrindeki baskın görüşün aksine sadece bir yazarın görüşüne dayanarak propaganda suçunun faaliyet kapsamında değerlendirilmesi de öngörülemez niteliktedir.
15. Türk Anayasa hukukunda temel haklar ve özgürlükler ancak ve ancak yasayla sınırlandırılabilir. Anayasanın 14. maddesinin mevcut olayda başvurucuya uygulanamayacağı yoruma yer bırakmayacak derecede açıktır. Bununla birlikte, öngörülebilirlik unsuru müdahalenin dayanağını oluşturan kanun hükmü ile mahkeme kararları bakımından da geçerlidir. AİHM kararlarında yasa hükümlerinin bütünüyle kesin bir biçimde düzenlemeyeceğini bu anlamda çoğunlukla mahkemelere takdir hakkı tanındığını yahut yasalardaki bu boşlukların yerleşik uygulama ile öngörülebilir hale geldiği tespit edilmiştir. Mahkeme ayrıca içtihatlarında ani ve öngörülemez bir değişikliğe gidilmesi yahut yasanın yanlış bir biçimde genişletilerek uygulanmasıyla öngörülebilirlik ölçütünün karşılanmadığına hükmetmiştir (Perinçek/İsviçre, §§ 131,133, 138).
16. Başvuru konusu Yargıtay kararında, görüşün yargı içtihatlarıyla desteklendiği ileri sürülmektedir. Oysa TMK 7/2’nin Anayasanın 14. maddesi kapsamında olduğuna ilişkin hiçbir örnek mevcut değildir. Yargıtay kararına dayanak olarak gösterdiği AYM ve AİHM kararlarının konuyla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Hatta bu kararlar, Yargıtay kararında iddia edilenin tam tersi saptamalar içermektedir.
17. Gerçekten de Yargıtay kararında "Yargısal içtihatlara bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında; düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yasam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır” denilmektedir. Oysa anılan AYM kararı, öncelikle milletvekili dokunulmazlığı ile ilgili değildir, hatta ceza hukuku ile de ilgili değildir. Bahsi geçen karar bir parti kapatma davasında verilen bir karardır. Bu davada AYM, Yargıtay’ın iddiasının tersine ifade özgürlüğünün geniş bir şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır: “Bir siyasi partinin tüzüğü ve programının 68. maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine aykırılığı değerlendirilirken, Anayasa’nın siyasi partilere verdiği özel önemi vurgulayan diğer kurallarının da göz önünde bulundurulması gerekir. Bu nedenle, siyasi partilerin, Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülen tüzük ve programlarındaki söylemlerinin demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturmaması durumunda, bunların ifade özgürlüğü kapsamında kaldığının kabulü gerekir” (AYM, E. 2002/1 (Siyasi Parti Kapatma), K. 2008/1, 29.1.2008).
18. Görüldüğü gibi AYM, somut vakada bir partinin tüzük ve programının demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturmaması nedeniyle ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi gerektiğini saptamış ve parti kapatma davasını reddetmiştir. Bir siyasi partinin tüzük ve programıyla yaratamadığı açık ve yakın tehlikeyi bir milletvekilinin, vekil olmadan önce yaptığı bir sosyal medya paylaşımıyla yapamayacağı açık olduğuna göre, Yargıtay’ın 14. maddeyi açıklarken kullandığı ilk kararın dayanak alınamayacağı da ortaya çıkacaktır.
19. Yargıtay kararında ikinci dayanak olarak “AİHM Da Becker/ Belçika, no. 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde kullanılmalıdır” demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir” denilmektedir. Öncelikle AİHM’in De Becker (Da Becker değil) kararına bakıldığında böyle bir ifadenin olmadığı kolaylıkla görülebilecektir. Kararda söz edilen aynı dosyaya ilişkin olarak daha sonra AİHS’in 11. Protokolü ile görevi sonlandırılan Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun aynı vakaya ilişkin yayınladığı rapordur. 61 yıl önce hazırlanan bu raporda Belçika hükümetinin 17. maddenin uygulanması yönündeki talebi reddedilmiştir. Komisyon bu sonuca ulaşırken totaliter rejim savunusu veya benzer nitelik taşımayan başvurucunun ifadelerinin 17. madde kapsamında görülemeyeceği sonucuna ulaşmıştır. Başvurucunun da totaliter bir rejimi savunmadığı çok açıktır. Bu yönüyle De Becker vakasının da 14. maddenin uygulanması ile hiçbir ilgisinin olmadığı açıktır.
20. Öte yandan, AİHS’in 17. maddesinin kapsamına ilişkin güncel içtihadı, tam da Yargıtay’ın iddiasının tam tersi yöndedir. AİHM içtihadına göre nefret söylemi içeren ifadeler belli koşullarda Sözleşmenin 17. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmektedir. Mahkeme her nefret söylemini 17. madde kapsamında değerlendirmemekte, yalnızca şiddet çağrısı içeren nefret söylemlerini 17. madde kapsamında görmektedir (Witzsch/Almanya (no. 1), no. 41448/98, 20.04.1999; Schimanek/Avusturya, no. 32307/96, 01.02.2000; Garaudy/Fransa, no. 65831/01, ECHR 2003-IX; Norwood/Birleşik Krallık, no. 23131/03, 16.11.2004; Witzsch/Almanya (2), no. 7485/03, 13.12.2005; Molnar/Romanya, no. 16637/06, 23.10.2012). Mahkeme, şiddet çağrısı içermeyen nefret söylemini ise 10. madde kapsamında sınırlandırılabilir ifadeler kapsamında ele almaktadır (Féret/Belçika no. 15615/07, 16.07.2009, §§ 54-92; Vejdeland ve Diğerler/İsveç, no. 1813/07, 09.02.2012, §§ 47-60; Delfi AS/Estonya, no. 64569/09, 16.06.2015, §§ 153, 159). Bu çerçevede ele alındığında başvurucunun dava konusu paylaşımının hiçbir şekilde nefret söylemi ve şiddet çağrısı içermediği ve hakkın kötüye kullanımı kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıktır.
21. Görüldüğü gibi Anayasanın 83. maddesinin gönderme yaptığı Anayasanın 14. maddesinin lafzı öngörülemez olduğu gibi bu hükmün başvurucunun davasında uygulandığına dair hiçbir örnek ne AYM ne AİHM, ne de Yargıtay kararlarında mevcuttur. Tam tersine, tüm ilgili yargı mercilerinin içtihadı Anayasanın 14. ve AİHS’in 17. maddesinin dar yorumlanması gerektiği ve başvurucunun paylaşımının hiçbir şekilde bu kapsama girmesinin mümkün olmadığı yönündedir. Somut olayda başvurucu milletvekili seçilmiş olmasına rağmen İstinaf Mahkemesi ve Yargıtay Anayasa’nın 83/2. maddesine dayanarak, başvurucunun işlediği iddia edilen suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında kaldığı gerekçesiyle yargılamasına devam etmişlerdir. Ancak bu yasal çerçeve öngörülebilir olmadığı gibi bu konuda yargısal içtihatlar bu iddiayı desteklememektedir. AİHM’in Alparslan Altan/Türkiye, (no. 12778/17, 16.04.2019), Baş/Türkiye (no. 66448/17, 03.03.2020) ve Selahattin Demirtaş /Türkiye (2) [BD] (no. 14305/17, 22.12.2020) kararlarında ortaya konulduğu gibi Anayasada ve yasalarda yer alan yargılama güvencelerinin öngörülemez şekilde uygulanması yasallık ilkesini ihlal edecektir. Bu nedenle başvurucunun, dokunulmazlığına istisna getirilerek yargılanmasına devam edilmesi yönündeki kararın öngörülebilir yasal dayanağı yoktur. Bu nedenle Anayasanın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekmektedir.
c- İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Meşru Bir Amaca Dayanmamaktadır
22. İfade özgürlüğünün Anayasa’nın 26/2. maddesi ve AİHS 10/2. maddesi ile ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması şeklindeki meşru amaçlara dayalı olarak sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik TMK 7/2. maddesi çerçevesindeki sınırlandırmanın dayanağının görünüşte bu meşru amaçlara dayandığı ileri sürülse de esasen bir insan hakları savunucusu ve muhalif milletvekili olarak hükümetin ve idarenin insan hakları ihlallerine yönelik ağır eleştirileri nedeniyle cezalandırılması ve susturulması olduğu açıktır. Başvurucu TBMM’de ve kamuoyunda dile getirdiği insan hakları ihlalleri dolayısıyla sıklıkla iktidarın hedefinde yer almıştır. Özellikle son dönemde dile getirdiği, kaçırılmalar, çıplak aramalar gibi ağır insan hakları ihlalleri iddiaları dolayısıyla İçişleri Bakanının, diğer hükümet üyelerinin ve iktidar partisi siyasetçilerinin ağır eleştiri ve hakaretlerine muhatap olmuştur. Açık bir şekilde AİHM, AYM ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarının yok sayılarak bir haber paylaşımı ile birlikte yapmış olduğu “barış çağrısının”, “terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerinin propagandası” olarak nitelendirilerek ceza verilmesinin meşru bir amaç taşıdığı iddia edilemez. Hiçbir hukukçunun böyle bir yorum yapması mümkün değildir.
23. 3713 sayılı TMK’nın 7/2. maddesinde AİHM içtihatlarına uyum sağlama amacıyla defalarca değişiklik yapıldığı ve bu değişiklikler sonrasında Yargıtay içtihatları da düşünüldüğünde bu durum çok daha açık bir biçimde ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu değişiklikler sonrasında Yargıtay TMK 7/2. maddesi ile ilgili kararlarında AİHM’in “çok unsurlu tahrik” testiyle “açık ve yakın tehlike” testini uygulamış ve aynı gerekçe ile değişiklik öncesinde verilen mahkûmiyet kararlarının bozulması yönünde hüküm kurmuştur. Başvurumuza konu yargılamada ise meşru amaçtan uzaklaşılarak hükümetin ve devletin eleştirilmesinin engellenmesi amacı ile hareket edilmiş bu doğrultuda da TMK 7/2. maddesi ile ilgili AİHM, AYM ve Yargıtay içtihadı da bütünüyle yok sayılmıştır.
d- İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Yönünden Demokratik Toplumda Oluşmuş Bir Zorunluluk Bulunmamaktadır.
24. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Orantılılık ise bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 59, 68).
25. Yargıtay’a göre suça konu 20.08.2016 tarihli paylaşımında başvurucunun yazdığı mesaj, “örgüt mensuplarının silahlı fotoğrafının görsel olarak kullanıldığı, örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği anlaşılan ve PKK silahlı terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı habere link vermesi, böylece açıklamanın sahiplenilmesi, PKK terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması seklindeki eyleminin bağlamı ve mahiyeti itibarıyla örgütün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini sağlamak amacı taşıdığı” için başvurucunun cezalandırılması meşrudur.
26. Görüldüğü gibi ne Yargıtay kararında ne de derece mahkemeleri kararında suç oluşturduğu iddia edilen ifadenin ne olduğu açıkça belirtilmemiştir. Fakat özünde başvurucu, PKK silahlı terör örgütünce yayımlanan bir açıklamayı paylaştığı için mahkûm olmuştur. Öncelikle hatırlatmak gerekir ki paylaşıma konu T24 haberinin sadece kısa bir kısmı PKK açıklamasına ilişkindir. Bu kısımda PKK’nın “Kürt sorununun çözümü için devletin adım atması gerektiği ve adım atılması halinde 1 ayda barışın geleceği”ni öne sürdüğü ve “Kürt sorununun araçsallaştırma ve oylama konusu yapılmaktan çıkarılması ‘halinde Türkiye’deki halklarla kardeşlik içinde çözüm özleminin’ gerçekleştirileceği ifade edildi.” Haberin devamında dönemin HDP Başkanvekili İdris Baluken ve Başbakan Yardımcısı Bülent Arınç’ın görüşlerine yer verilmiş ve bu görüşlerle PKK’nın açıklaması ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmiştir.
27. Her ne kadar başvurucu, TMK 7/2 hükmü uyarınca mahkûm olmuşsa da, ceza almasının nedeni PKK’ya ait olduğu iddia edilen bir içeriği paylaşmak olduğu için AİHM’in bu konudaki içtihadına da vurgu yapmak zorunludur. TMK’nin 6/2 hükmü uyarınca çok sayıda kişi terör örgütlerinin açıklamalarını yayınlamak nedeniyle mahkûm edilmiştir. Mevcut başvurudan farklı olarak, bu vakalarda başvurucular örgütün açıklamasını gazetelerinde bütün olarak yayınlamıştır.
28. Konuya ilişkin çok sayıda karar sonrasında AİHM Gözel ve Özer pilot kararında sorunun yasanın 6/2 hükmünün uygulanmasından kaynaklandığını saptamış ve örgüt açıklamalarının yayınlanmasıyla ilgili şu genel ölçütleri belirlemiştir: “yasaklanmış örgütlerin yazılarını yayınlamanın kamuyu terör suçlarını işlemeye özendirme ya da terörizmi yüceltme riski taşıyıp taşımadığını değerlendirmek için, sadece mesajı verenin doğasına ve kime verildiğine değil, AİHM'nin içtihadı anlamında söz konusu yazının içeriğine ve hangi bağlamda yayınlandığına da dikkat etmek gerekir. Karşıt görüşler arasındaki dengenin kurulmasını sağlayacak olan bu uygulamada, ulusal yetkililer, kendisi için hiç hoş olmasa da, kamunun çelişik durumlarda muhalif taraflardan birinin farklı görüşleri ile ilgili bilgi edinme hakkını yeterince dikkate almalıdır. Bu konuyla ilgili olarak AİHM'nin içtihadından çıkan sonuca göre, görüşler şiddete tahrik içermediği sürece – yani şiddet eylemlerine ya da kanlı bir intikama başvurmayı savunmuyor, partizanlarının hedeflerini gerçekleştirmesi amacıyla terör eylemlerini haklı göstermiyor, ve kimliği belli kişilere karşı derin ve mantıksız bir nefret duygusunun oluşmasını desteklemiyor ise – Sözleşmeci Devletler, toprak bütünlüğü, milli güvenliğin korunması veya suç ve asayişsizliğin engellenmesine atıfta bulunarak medyanın üzerine ceza kanununun yüklenmesi suretiyle halkın bilgi alma hakkına sınırlama getiremez” (Gözel ve Özer /Türkiye (no. 43453/04, 31098/05, 06.07.2010, § ??).
29. AİHM birçok başka başvuruda da aynı ifadelerle ihlal bulmuştur (Demirel ve Ateş/Türkiye, no. 10037/03, 12.4.2007, § 39; Halis Doğan/Türkiye, no. 71984/01, 25.7.2006, § 38; Çapan/Türkiye, no. 71978/01, 25.7.2006, § 42; Kanat ve Bozan/Türkiye, no. 13799/04, 21.1.2009, § 19; Karakoyun ve Turan/Türkiye, no. 18482/03, 11.12.2007, § 30; Bayar ve Gürbüz/Türkiye, no. 37569/06, 27.12.2012, § 34; Belek/Türkiye, no. 36827/06 vd., 20.11.2012, § 28.).
30. Bu kararlar sonrasında TMK’nin 6. maddesinin 2. fıkrası, kararla uyumlu olmak üzere her açıklamanın değil şiddet ve tehdit içeren yöntemleri meşru gösteren içerikleri cezalandırmak için “Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara” şeklinde değiştirilmiştir. Ancak somut olayda derece mahkemeleri metni incelemeksizin, genel geçer ifadelerle örgüt övgüsü olduğu sonucuna ulaşmışlardır. Halbuki, AİHM’in yukarıda verilen içtihadı doğrultusunda bir inceleme yapıldığında, başvurucunun ifadesinin sınırlandırılmasının mümkün olamayacağı görülebilecektir.
31. Bu bağlamda başvurucunun ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasının dayanağını oluşturan sevk maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde; şiddetle ilgili bir ifadenin kısıtlanmasının demokratik bir toplumda ne zaman meşru olacağının ortaya konulması gerekmektedir.
e- İlgili AİHM İçtihadı Yönünden
32. Şiddet ve ifade arasında nasıl bir denge kurulması gerektiği AİHM’in 1999 Türkiye kararları ve onu izleyen içtihat tarafından ortaya konulmuştur. Buna göre, sözü söyleyen kişi ve kullanılan aracı da dikkate alan üçlü bir test üzerinden değerlendirme yapılacaktır. Bu çerçevede; a- Sözün kim tarafından, hangi konuda ve hangi araçla söylendiği, b- Şiddete tahrik olup, olmadığı, c- Sözün şiddete yol açma ihtimali, dikkate alınacaktır.
e.1. Sözün Kim Tarafından, Hangi Konuda ve Ne Şekilde Söylendiği
33. Kamusal yararı ilgilendiren konular hakkındaki tartışma ve siyasi ifade söz konusu olduğunda 10. maddenin 2. fıkrası uyarınca kısıtlama için çok kısıtlı bir alan vardır. Özellikle hükümete yönelik eleştiride, izin verilen eleştiri alanı bir kişiye ve hatta bir politikacıya yönelik olandan çok daha geniştir. Hükümetin toplum üzerindeki baskın pozisyonu, muarızlarının meşru olmayan eleştiri ve saldırılarına karşı, özellikle başka yollarla cevap vermek mümkünse, ceza hukuku araçlarına daha az başvurmasını gerektirir. Castells kararının ortaya koyduğu üzere ulusal mahkemeler devlet otoritelerine yönelik eleştirileri cezalandırmaktan kaçınmalıdır (Castells/İspanya, no. 11798/85, 23.04.1992, § 42). Castells, başvuruya konu makalesinde uzun yıllar boyunca silahlı çatışmaların yaşandığı İspanya’nın Bask Bölgesi’ne ve Bask sorununa ilişkin olarak İspanyol Hükümeti’nin politikalarını eleştirmiştir. Castells’in bu ifadelerinin ifade ve eleştiri özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı tespit edilmiştir.
34. Dmitriyevski/Rusya kararında da Mahkeme (no.42168/06, 29.01.2018) Rusya’nın Çeçenistan politikalarına ilişkin ağır eleştiri içeren iki makale ile ilgili olarak başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini tespit etmiştir. Kararda siyasi konulardaki ifade özgürlüğünün ancak çok güçlü sebeplerin varlığı halinde sınırlandırılabileceği (§ 95) ve hükümete yönelik eleştirilerin en yüksek düzeyde koruma altında olduğuna ilişkin içtihadını devam ettirmiştir (§ 96). Görüldüğü üzere AİHM özellikle etnik sebeplerle problemlerin ve hatta silahlı çatışmaların yaşandığı bölgelere ilişkin kamu otoritelerinin politikalarına yönelik eleştirileri en üst düzeyde korumuştur.
35. Somut olayda başvurucu bir tıp doktoru olup, uzun yıllardan beri insan hakları savunuculuğu yapmaktadır. Bir insan hakları derneğinin (Mazlum Der) geçmişte başkanlığını da yapan başvurucu çözüm sürecinde de aktif olarak rol oynamıştır. Diğer taraftan hükümet politikalarına yönelik eleştirel tutumu dolayısıyla kamu görevinden çıkarılan başvurucu, aktif siyasete ve HDP milletvekili olarak parlamentoya da girmiştir. Dolayısıyla başvurucu, Türkiye’nin en yakıcı sorunlarından biri olan Kürt sorununun çözülmesi, terörün ve silahlı şiddetin sona ermesi, barışın sağlanması için oldukça yoğun bir çaba gösteren bir insan hakları savunucusu olarak ifade özgürlüğünden en geniş şekilde yararlanması gereken bir kişidir.
36. Başvurucunun paylaştığı haberin içeriğinde hiçbir şekilde ne örgütü ne de örgütün kullandığı yöntemleri olumlayan herhangi bir ifade yer almamaktadır. Yalnızca yeniden çözüm sürecinin başlatılması halinde çözümün yakın olduğu ve örgütün üzerine düşen sorumluluğu üstleneceğine dair beyanı haberleştirilmiştir. Dolayısıyla kamusal bir sorunun çözümüne ilişkin olumlu bir ihtimalden söz eden bir haber söz konusudur. Ayrıca paylaşımın yapıldığı ortam dikkate alındığında paylaşımın herhangi bir olumsuz sonuç doğurma olasılığı bulunmamaktadır, zaten doğurmamıştır.
e.2. Şiddete Tahrik Unsuru
37. Bir ifadenin salt ağır olması, hükümeti eleştirmesi ve hatta tek taraflı olması şiddete tahrik ettiği anlamına gelmez. Bu nedenle, AİHM, Kürdistan’ın Türk Devletine ekli bir koloni olduğu, Türk Devletinin Kürdistan’ın “siyasi, askeri, kültürel ve ideolojik” açıdan ezen zalim olduğu, “Faşist hareketin” gelişmesinde Kürtlere karşı “ırkçı inkar politikasına sahip olduğu” şeklindeki ifadeleri; Kürt hareketinin hedeflerini romantize edilmesini hatta “hesaplaşma zamanı” ve “asıl terörist Türkiye Cumhuriyetidir” denilmesini; Devletin “gerillalara yönelik kirli savaşını” ve hatta “Kürt halkına karşı açık savaşını” içeren “askeri çözüm” yönteminin kınanmasını; “Kürdistan’ın yandığını” söylemeyi ve olanları “soykırım olarak nitelemeyi; Devletin “katliam” gerçekleştirdiğini söylemeyi veya çatışmayı “savaş” olarak tanımlamayı tarafından ifade özgürlüğü sınırları içinde değerlendirilmiştir. AİHM içtihadındaki birçok örnekte görüldüğü üzere, Devletin çok daha ağır ifade ve sıfatlarla suçlanması hali bile şiddete tahrik olarak görülmemiştir. Benzer şekilde Gümüş ve diğerleri/Türkiye kararında Mahkeme güvenlik güçlerinin 1992 yılında Nevruz kutlamaları sırasında Cizre, Nusaybin ve Şırnak’ta yaptıkları operasyonları eleştiren bir basın açıklaması yayınlayan başvurucuların cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme şöyle demiştir “Mahkeme bildiride, açıkça olumsuz olduğu görülen bazı pasajların Türk Devleti hakkında aşırı olumsuz bir tablo çizdiği ve bu şekilde, anlatıma düşmanca bir ton verdiği ancak, bunların şiddeti, silahlı direnişi veya ayaklanmayı teşvik etmediği ve nefret içeren bir konuşma olmadığı kanısındadır. AİHM’ye göre, tedbirin gerekliliğinin değerlendirilmesinde, bu, temel faktördür.” (§ 18). Mahkeme kullanılan dil ne derece ağır olursa olsun, şiddeti teşvik etmedikçe veya nefret söylemi içermedikçe devlet aleyhine yöneltilen eleştirilerin cezalandırılamayacağına hükmetmiştir.
38. Konuşmanın tonunun da yine tek başına belirleyici olamayacağı hatta Devlete yönelik hakaretlerin suç olarak tanımlanamayacağı açıktır . Aynı şekilde özellikle “barış, çözüm” gibi kavramların özgürlük lehine dikkate alınması gerektiği açıktır.
39. Bu koşullar altında; başvurucunun paylaştığı haberde şiddeti teşvik eden hiçbir ibare yer almadığı gibi, Devlete yönelik ciddi bir eleştiri de yer almamaktadır. Yalnızca yeni bir çözüm sürecinin başlatılması halinde hızlı bir çözüm ve barış ihtimali dile getirilmiştir. Haberde yer alan görselin haber metninden bağımsız değerlendirilmesi de mümkün değildir. Salt silah resmi görüntüsü dolayısıyla şiddetin övüldüğü sonucunu çıkarmak mümkün değildir. Kaldı ki başvurucu haberi yazan ya da resmi çeken ve yayınlayan kişi de değildir. Başvurucu sadece İnternette zaten erişilebilir durumda olan haberin yayılmasına katkıda bulunmuştur. Bu haber halen yayındadır. Dolayısıyla haberin dilinden ve kullanılan görselden başvurucunun sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu nedenle, başvurucunun herhangi bir şekilde şiddeti teşvik ettiğini ya da övdüğünü söylemek mümkün değildir.
e.3. Sözün Şiddete Yol Açma İhtimali
40. AİHM’in Gözel ve Özer yarı-pilot kararında özetlediği temel formül, tahrik yanında şiddete yol açma ihtimali de gözetilmelidir: “Şiddete tahrik içermediği sürece, yani şiddet eylemlerine ya da kanlı bir intikama başvurmayı savunmuyor, destekçilerinin hedeflerini gerçekleştirmesi amacıyla terör eylemlerini haklı göstermiyor ve belli kişilere karşı derin ve mantıksız bir nefret duygusunun oluşmasına neden olarak şiddeti yüreklendirdiği şeklinde yorumlanamıyorsa, herhangi bir ifadenin salt terör örgütünün açıklaması olduğu için veya terör örgütü ile ilgili olduğu için yasaklanamayacağı yönündedir”. Bu çerçevede AİHM ihlal bulmadığı Sürek (1) davasındaki mektuplarda geçen “katliam”, “zulüm” “cinayet” gibi göndermelerin yanı sıra, “Faşist Türk ordusu”, “TC cinayet çetesi” ve “emperyalizmin kiralık katilleri” gibi ifadeler tek başına alındığında değil; belirli kişiler hakkında tehlike yarattığı için başvurucuya verilen düşük para cezasının ölçülü bir müdahale olduğu kabul edilmiştir. Mahkeme şiddet tehlikesi ortaya çıkmasını aramıştır.
41. AİHM testinde en önemli unsuru sözün şiddete yol açma potansiyeli oluşturmaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında başvurucunun tweeti dolayısıyla herhangi bir tehlike ortaya çıkmadığı gibi objektif bir gözlemcinin böyle bir tehlike ihtimali bulunduğunu söylemesi de mümkün değildir. Barış ihtimalinden ancak savaştan çıkarı olanlar rahatsız olabilir. Ancak savaş lobisinin huzurunu kaçırmak suç değildir.
f. AYM İçtihadı Yönünden
42. Anayasa Mahkemesi, yakın tarihli Sırrı Süreyya Önder [GK], (B. No: 2018/38143, 3/10/2019) başvurusunda terör propagandasına ilişkin içtihadını özetlemiştir. AİHM’in yukarıda açıklanan içtihadından farklı olmayan AYM içtihadına göre, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunun çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmasına, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme, övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmıştır. Anayasa Mahkemesinin de belirttiği üzere “Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26; Meki Katar, [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019, § 51; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 64; Çağla Aydın ve Diğerleri, B. No: 2016/1837, 09.07.2020, § 101).
43. AYM’e göre Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesi için kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Sırrı Süreyya Önder, § 63).
44. Propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekilmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin açıklayıcı raporunun 100. paragrafında ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında, belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi gerekecektir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64; Çağla Aydın ve Diğerleri, § 103; Meki Katar, § 53; Baver Mızrak, B. No: 2015/19280, 9/1/2020, § 47).
45. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 80; Ayşe Çelik, § 44, Sırrı Süreyya Önder, § 65; Çağla Aydın ve Diğerleri, § 104; Meki Katar, § 54).
46. Yukarıda belirtildiği gibi başvurucunun yaptığı paylaşım bu ilkeler açısından da ele alındığında hiçbir şekilde suç olarak görülemez ve bu nedenle başvurucunun cezalandırılmasının demokratik toplumda gerekli olduğu söylenemez.
g- İfade Özgürlüğüne Yönelik Müdahale Ölçülü Değildir
47. AİHM, bir kişinin düşünce açıklaması nedeniyle hapis cezasına çarptırılmasının ancak ifadenin, nefret söylemi veya şiddet çağrısı gibi temel başka bir hakkı tehdit ettiği durumlarda meşru sayılabileceğini belirtmektedir. Aksi halde verilecek hapis cezası, infaz edilmese bile AİHM’e göre her ihtimalde orantısız olacaktır (Cumpǎnǎ ve Mazǎre/Romanya, [BD], no. 33348/96, 17.12.2004, §§ 115-116).
48. Yukarıda açıklandığı üzere başvurucu toplumu yakından ilgilendiren siyasi bir konuda barış ihtimalinden söz eden bir haberi paylaşmıştır. Bu paylaşımda ancak dolaylı bir şekilde hükümet eleştirisi vardır. Başvurucu HAGB uygulaması talep etmesine rağmen, son derece keyfi bir gerekçeyle ceza asgari cezadan uzaklaşılarak verilmiş, böylece HAGB uygulanması imkânsız hale gelmiştir. Bu nedenle mahkûmiyet kararı verilmesi ve başvurucuna 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi, başvurucu ile birlikte tüm yurttaşları gelecekte benzeri beyanlarda bulunmaktan, var olan iktidarı eleştirmekten dahi vazgeçirebilecek, ifade özgürlüğünün kullanımında yaptırım korkusu yaratacak niteliktedir (Lombardo ve diğerleri/Malta, no.7333/06, 24.04.2007, § 61, Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, 18.01.2000, Aktan/Türkiye, no. 20863/02, 23.09.2008 §§ 27-28). İfade özgürlüğü kuramında “dondurucu etki” (chilling effect) olarak da bilinen bu durum Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin birçok kararında ifade özgürlüğünü ihlâl eden bir etken olarak vurgulanmış olup somut olayda bu durumun geçerli olacağı açıktır. Bu sebeplerle başvurucunun ifade özgürlüğünün sınırlandırılması yönünden ölçülülük kriterinin karşılandığını da söylemek mümkün değildir.
49. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahale, yasallık, meşru amaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük unsurlarının her biri açısından Anayasaya aykırıdır ve başvurucunun Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.
B- Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkı (Anayasa m. 67, AİHS m.P1-3)
50. Anayasa’nın 67. maddesinde; seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma hakkı güvence altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına ilişkin ilkeleri son olarak Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK] kararında özetlemiştir. Buna göre, çoğulcu demokratik rejimlerin vazgeçilmez unsurları olarak kabul edilen siyasi partiler, milli iradenin oluşumu, anayasal rejimin işleyişi ve siyasal düzenin varlığı için belirleyici rol oynayan kuruluşlardır. Parlamenter demokraside halk ile yönetim arasındaki bağlantıyı ve parlamentonun siyasi meşruiyetini, demokratik usul ve esaslara göre belirlenen seçimler aracılığıyla halkın temsilcisi olarak seçilen milletvekilleri gerçekleştirirler (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 127; Sebahat Tuncel (2), B. No: 2014/1440, 26/2/2015, § 39). Bu sebeple seçimler ve siyasi haklar Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır (AYM, E.2002/38, K.2002/89, 8/10/2002; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 65; Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020, § 56).
51. Siyasi haklar seçimlerde oy kullanma, aday olma ve seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Anayasa'nın 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan haklar demokrasiyi hayata geçirme hedefi ile doğrudan bağlantılıdır (Mustafa Ali Balbay, § 110; Mustafa Hamarat [GK], B. No: 2015/19496, 17/1/2019, § 45; Ömer Faruk Eminağaoğlu, B. No: 2015/7352, 26/9/2019, § 52). Yasama yetkisinin sahibi olan parlamento ve onun mensubu olan milletvekilleri anayasal sınırlar içinde toplumda var olan farklı siyasi görüşlerin temsilcileridir. Serbest seçimlerle halk adına karar alma yetkisi verilen milletvekillerinin asli görev alanı parlamento faaliyetleri olup bunların parlamentodaki görevlerini yürütmeleri, üstün kamusal yarar ve önem içermektedir (Mustafa Ali Balbay, § 128; Sebahat Tuncel (2), § 41, Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], § 58).
52. Seçilme hakkı sadece seçimlerde aday olma hakkını değil, aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsar. Bu bağlamda seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bir müdahale teşkil edebilir (Sebahat Tuncel, § 67, Kadri Enis Berberoğlu (2) § 59).
53. Kamu otoritelerinin kanuna dayalı olarak ve anayasal açıdan meşru birtakım amaçlarla siyasi faaliyetlere çeşitli sınırlamalar getirmesi mümkündür. Ancak milletvekillerinin yasama faaliyetleri Anayasa'da özel olarak koruma altına alınmıştır. Anayasa koyucu bu hükümlerle, halkın siyasi iradesinin engellenmemesini ve hakkın özünün etkisiz hâle getirilmemesini hedeflemiştir (Mustafa Ali Balbay, § 129; Sebahat Tuncel (2), § 42). AİHM’e göre yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin ifade özgürlüğünü korumak ve partizan soruşturmalarla yasama işlevlerine müdahale edilmesini önlemek amacıyla tanınmıştır (Selahattin Demirtaş (2) [BD], § 256).
Başvurucunun yasama dokunulmazlığından yararlandırılmayarak hakkındaki yargılamaya devam edilmesi ve hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil eder. Zira başvurucu milletvekili iken yargılanmak suretiyle ceza alma ve milletvekilliğinin düşürülmesi tehdidiyle karşı karşıya kalmıştır. Nitekim istinaf mahkemesinin kararı onamasıyla, başvurucu milletvekilliğinin düşürülmesi tehdidi ile karşı karşıya kalmış, mahkûmiyet hükmü TBMM Genel Kurulunda okunmadan 7188 sayılı Kanunun kabul edilmesiyle karara karşı temyiz yolu açılmıştır. Şimdi de Yargıtay’ın cezayı onaylamasıyla başvurucu her an milletvekilliğinin düşürülmesi tehdidi altındadır. Milletvekilliği düşürülmese bile başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale gerçekleşmiştir. Milletvekilliğinin düşürülmesi halinde ise seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edileceği açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi Sebahat Tuncel, (B. No: 2012/1051, 20/2/2014) kararında milletvekili olan başvurucu hakkında yurtdışına çıkmama adli tedbirine hükmedilmesinin “siyasi faaliyette bulunma” hakkına müdahale teşkil ettiğine karar vermiştir.
54. Yukarıda ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin öngörülebilirliğine ilişkin olarak yapılan açıklamalar aynı şekilde siyasi faaliyette bulunmak hakkı açısından da geçerlidir. Dolayısıyla başvurucunun barış çağrısı niteliğindeki paylaşımı nedeniyle yasama dokunulmazlığından yararlandırılmaksızın yargılanması ve cezalandırılması, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik öngörülemez bir müdahale oluşturmaktadır. Bu müdahale yasallık ilkesine aykırı olması nedeniyle başvurucunun Anayasanın 67. maddesinde güvence altına alınan hakkını ihlal etmiştir.
C- Anayasanın 14. Maddesi, 26 ve 67. Maddelerle Bağlantılı Olarak İhlal Edilmiştir (Anayasa m.14, m. 26 ve 67 ile Bağlantılı, AİHS m.18, m.10 ve P1-1 ile Bağlantılı)
55. Anayasanın 14/2. maddesinde Anayasa hükümlerinden hiçbirinin Devlete Anayasa ile tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş sınırlanmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı kuralına yer verilmiştir. AİHS’in 18. Maddesinde de Sözleşmede güvence altına alınan hakların amacı dışında sınırlandırılması yasaklanmıştır. AİHM bu kurala ilişkin içtihadını Merabishvili/Gürcistan [BD] (no. 72508/13, 28.11.2017) kararında gözden geçirmiş ve ilkeleri belirlemiştir. Buna göre bir hak Sözleşmede öngörülen amaç dışında sınırlandırılmışsa ya da sınırlamanın baskın amacı Sözleşme dışı ise 18. Maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilir ve bu durum olayın niteliği, olayların gelişimi ve bağlamı ve ülkedeki genel duruma ilişkin rapor ve gözlemlerle de ispat edilebilir (§317).
56. AİHM yakın tarihli Kavala ve Selahattin Demirtaş (2) kararlarında başvurucuya uygulanan tedbirlerin, o tedbirin uygulanmasının ötesinde gizli bir amaç taşıdığı, söz konusu gizli amacın başvurucunun sesini kısmak ve kamusal tartışmalara katılımı engellenmek olduğu durumlarda 18. maddenin ihlal edilmiş olacağına hükmetmiştir. (Kavala/Türkiye, no. 28749/18, 10/12/2019, § 232; Selahattin Demirtaş/Türkiye (2) [BD], 14305/17, 22/12/2020, §§ 423-438).
57. Başvurucu bir milletvekili ve insan hakları savunucusu olarak parlamento içinde ve dışında adam kaçırma, çıplak arama, işkence vb. ağır insan hakları ihlallerini dile getirmesi nedeniyle iktidarın hedefi haline gelmiştir. Başvurucunun hakkındaki ceza kararının bu ortamda hukukun bütün ilkelerinin yok sayılarak onanmasının siyasi bir amaç taşıdığı açıktır. Özellikle son günlerde HDP’li vekillere yönelik siyasi amaçlı fezlekelerin düzenlendiği, milletvekilliklerinin düşürülerek ara seçim yapılacağı iddialarının gündemde olduğu bir ortamda bu kararın verilmesi, kararın siyasi amaçla verildiğini göstermektedir. Bu nedenle başvurucunun ifade ve siyasi faaliyette bulunma haklarına siyasi amaçla müdahale edilmek suretiyle Anayasanın 14. maddesi, 26 ve 67. maddeleriyle bağlantılı olarak ihlal edilmiştir. 03.03.2021
Başkan Hürriyet: Bunun adı sahtekarlıktır
Başkan Hürriyet, Ata’nın huzuruna çıktı
90 yaşındaki anneannem duaları ezbere bilirdi
Gölcük’teki atıl iş merkezi eğitim yuvası oldu
